ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ КРІЗЬ ПРИЗМУ ПАСИВНОЇ АСОЦІЙОВАНОСТІ: ЩО ВАЖЛИВО ВРАХУВАТИ УКРАЇНСЬКОМУ БІЗНЕСУ
Трансфертне ціноутворення важко назвати точною наукою. З одного боку, це дає платникам податку та консультантам деяку свободу при виборі підходу до обґрунтування «ринковості» контрольованих операцій. З іншого, інститут трансфертного ціноутворення перебуває у постійному розвитку, що створює нові, часом неочікувані ризики в операціях, де все дотепер начебто було гаразд.
У цій статті поговоримо про явище пасивної асоційованості (implicit support) всередині міжнародних груп компаній (далі — МГК) та розберемось, чому ця концепція ставить під сумнів існуючу практику аналізу кредитних операцій та створює ризики податкових донарахувань, зокрема для українських компаній.
ЩО ТАКЕ ПАСИВНА АСОЦІЙОВАНІСТЬ?
Implicit support можна визначити як пасивну винагороду (вигоду), яку отримують асоційовані компанії через їхні зв'язки з материнською компанією та між собою. Це поняття слід відокремлювати від активних переваг членства у МГК, які посилюють потенціал для отримання прибутків кожного учасника групи (наприклад, глобальна маркетингова кампанія, правовим чином закріплені гарантії та забезпечення на користь учасників тощо).
Implicit support або, як його ще називають, пасивна асоційованість розглядається винятково як винагорода підприємства від пов'язаності з материнською компанією та іншими учасниками групи. Така винагорода не закріплена жодним правовим договором та виникає із загального розуміння поведінки МГК щодо її учасників у кризових ситуаціях. Рейтингові агенції при оцінці кредитоспроможності учасників МГК беруть до уваги те, що в окремих ситуаціях материнська компанія надасть фінансову допомогу дочірній компанії навіть без наявності для цього юридичних вимог.
Концепція пасивної асоційованості може мати широке застосування у сфері аналізу діяльності МГК. Водночас у фокусі цієї статті є лише фінансові операції та оцінка їх «ринковості» крізь призму implicit support.
ЧОМУ ПАСИВНА АСОЦІЙОВАНІСТЬ — ЦЕ ВАЖЛИВО?
Кредитоспроможність позичальника на фінансовому ринку значною мірою визначає розмір процентних ставок за кредитами або гарантіями, які такий позичальник залучає для потреб власної діяльності. Для ілюстрації такої залежності нижче наведено дані про дохідність до погашення корпоративних облігацій з рейтингом агентства S&P CCC та BBB.
Очевидною є залежність: менші ризики (вищий рейтинг, краща платоспроможність) — менша процентна ставка.
Зважаючи на таку різницю у вартості позикового капіталу для позичальників з різним рівнем кредитоспроможності, податкові органи все частіше звертаються до концепції пасивної асоційованості з метою підвищення рівня кредитного рейтингу позичальника в контрольованих операціях та, як наслідок, зниження розміру дозволених процентних витрат на користь пов'язаних осіб.
Яскравим прикладом застосування концепції пасивної асоційованості є справа General Electric Capital Canada Inc. (GE Canada) проти податкових органів Канади. Материнська компанія групи GE в США (GEUS) надала фінансові гарантії на користь своєї дочірньої компанії в Канаді, яка залучала позикові кошти третіх осіб на локальному ринку та сплачувала гарантію за ставкою 1 % річних.
Податкові органи у своїй позиції обґрунтовували, що гарантійні платежі GE Canada на користь GEUS мають бути виключені із розрахунку фінансових результатів, припускаючи, що материнська компанія за жодних обставин не допустить дефолту канадської «дочки», оскільки це спричинило б значно гірші наслідки для групи у цілому, аніж витрати від погашення зобов'язань GE Canada. Податкові органи також оцінили, що ймовірність підтримки зі сторони GEUS є настільки високою, що кредитний рейтинг GE Canada має відповідати рейтингу материнської компанії, тобто ААА за шкалою S&P.
Суд погодився із позицією податкових органів щодо необхідності враховувати пасивну асоційованість, однак зі свого боку встановив, що кредитний рейтинг GE Canada з урахуванням implicit support, але без гарантій від GEUS становив BBB-/BB. Як наслідок, гарантійна ставка 1 % на користь GEUS була визнана ринковою. Апеляційний суд підтримав позицію суду першої інстанції та остаточно закріпив у своїх висновках необхідність враховувати вплив пасивної асоційованості на відносини між учасниками МГК.
Таким чином, хоча рішення суду було все ж на користь платника податків, концепція пасивної асоційованості набула практичного характеру, що стало сигналом до переоцінки ризиків за фінансовими операціями для багатьох компаній у світі.
НОВИЙ ПІДХІД ДО ТЦУ-АНАЛІЗУ ФІНАНСОВИХ ОПЕРАЦІЙ
Застосування принципу «витягнутої руки» ґрунтується на порівнянні умов контрольованої операцій з умовами зіставних операцій між непов'язаними сторонами. Традиційно для оцінки «ринковості» умов фінансових операцій учасники таких угод розглядаються як такі, що діють незалежно, а не як члени МГК.
Українська практика ТЦУ-аналізу гарантійних та кредитних угод не стала винятком. Для оцінки кредитоспроможності позичальника консультанти та платники зазвичай використовують кредитні калькулятори рейтингових агентств, які дають можливість присвоїти будь-якій компанії індикативний кредитний рейтинг за даними її фінансової звітності та виду діяльності. Після цього проводиться пошук облігації з аналогічним рейтингом емісії та розраховується діапазон ставок для цілей ТЦУ-аналізу. Попри широку популярність такого підходу він не враховує якісні критерії, що впливають на кредитоспроможність позичальника — члена МГК, зокрема ефективність управління, історична поведінка МГК у кризових ситуаціях, пасивна асоційованість тощо.
У лютому 2020 року Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) опублікувала Керівництво з трансфертного ціноутворення для фінансових операцій. Керівництво відводить окрему увагу поняттю «пасивної асоційованості», однак не містить інструкцій щодо застосування цієї концепції на практиці. На противагу ОЕСР 27.04.2021 р. ООН опублікувала нову редакцію Керівництва з трансфертного ціноутворення для країн, що розвиваються. Документ доповнено новим розділом, який присвячено фінансовим операціям та включає опис методології визначення кредитоспроможності позичальника з врахуванням рівня пасивної підтримки з боку МГК.
Згідно з рекомендаціями Керівництва ООН при визначенні пасивної асоційованості слід узяти до уваги такі запитання:
- якою мірою незалежний кредитор враховуватиме наявність пасивної асоційованості при оцінці кредитного рейтингу позичальника?
- у який спосіб незалежний кредитор розраховував би рівень пасивної асоційованості?
На практиці відповіді на зазначені вище запитання криються у стратегічній важливості, яку позичальник має в межах МГК. Для аналізу такої важливості слід розглянути такі аспекти:
- чи спричинить дефолт позичальника негативні наслідки для решти компаній групи;
- чи мають місце внутрішньогрупові документи (політики, кодекси поведінки), які регламентують підтримку членів у кризових ситуаціях;
- чи мали місце історичні випадки, коли позичальники отримували фінансування з боку МГК для покриття власної неплатоспроможності.
У таблиці нижче наведено методологію оцінки кредитного рейтингу позичальника залежно від рівня implicit support з боку материнської компанії та МГК в цілому:
Як видно з наведеної вище таблиці, оцінка впливу пасивної асоційованості відповідно до Керівництва ООН має доволі суб'єктивний характер. При цьому Керівництво зазначає, що в ситуації, коли встановити стратегічний статус позичальника вкрай важко, доцільно застосовувати найбільш фіскальний підхід та оцінювати кредитний рейтинг позичальника на рівні офіційного рейтингу МГК.
НАСЛІДКИ ДЛЯ УКРАЇНСЬКИХ ПЛАТНИКІВ ПОДАТКІВ
Хоча концепція пасивної асоційованості лише зараз закріпилася у рекомендаціях таких міжнародних організацій як ОЕСР та ООН, доцільно припустити, що в найближчому майбутньому положення про implicit support знайдуть своє відображення у законодавстві та судовій практиці багатьох країн, зокрема в Україні. За таких обставин для платників податків існує ризик, що податкові органи застосовуватимуть концепцію пасивної асоційованості для аналізу не лише майбутніх контрольованих операцій, а й перевірятимуть минулі операції, базуючись на оновленій методології трансфертного ціноутворення.
Аби уникнути додаткових витрат та штрафів, платникам податку в Україні, що здійснювали та мають намір надалі здійснювати фінансові операції з пов'язаними особами, доцільно уже зараз вжити заходів та по-новому оцінити ризики, пов'язані із виплатою відсотків за кредитами, гарантіями від членів МГК.
